Cayó la Reforma Energética Constitucional: ¿qué esperar para el futuro?

Introducción

El ejecutivo actual entró en función en 2018 con una visión distinta del sector energético. Sin afán de entrar en la discusión sobre si beneficiaría o dañaría a México, exponemos en este artículo lo que ha pasado a nivel regulatorio y judicial así como lo que podemos esperar a corto y mediano plazo.

El Gobierno en función ha anunciado desde su llegada que quería favorecer a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) sobre la Iniciativa Privada (IP) y que algunos contratos como los de autoabasto (conocidos como “contratos legados”) eran ilegales.

Con el fin de entender la estructura legal en materia eléctrica, constamos lo siguiente:

  • La Constitución es la ley más alta que existe,
  • Sigue la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) de 2013 que rige el sector eléctrico, y debajo
  • Las leyes y reglamentos secundarios que concretizan la aplicación de la LIE.

Lógicamente, cualquier ley “subordinada” debe estar alineada con la ley “principal”.

2019 a 2022: Cambio de las leyes

Regulación segundaria: Se modificaron en 2019 y 2020 varias regulaciones secundarias sobre temas de electricidad por parte de la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y la Secretaría de Energía (SENER), culminando con la nueva “Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional” publicada en mayo de 2020 por la SENER. Estas modificaciones fueron suspendidas ya que muchas empresas privadas y asociaciones civiles se opusieron clamando que los cambios no estás alineados con la LIE aplicable, ni con la Constitución.

Reforma a la LIE: En 2020, el Gobierno propuso entonces modificar la LIE con la “Reforma a la LIE” de marzo 2020 cuyo contenido era más o menos igual a las modificaciones promovidas en los cambios de regulación segundaria. De igual forma, las mismas partes se ampararon alegando que estos cambios a la LIE son inconstitucionales.

Por otro lado, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) así como el Estado de Colima levantaron ante la Suprema Corte de Justicia una Controversia Constitucional. Por su lado, el Senado puso en manos de la Suprema Corte de Justicia una Acción de Inconstitucionalidad.

Reforma Constitucional: Finalmente en octubre 2020, el ejecutivo propuso un cambio Constitucional (es decir, modificar artículos de la Constitución mexicana) para que todas las demás modificaciones “subordinadas” ya no sean ilegales. Para lograrlo, debía obtener la mayoría calificada (2/3) en la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores, y posteriormente la mayoría simple (1/2) en los Congresos Estatales.

2022: Rechazo de la Reforma Energética

Como probablemente leyeron en la prensa hace unas semanas, después de discusiones calientes durante el mes de marzo, la Cámara de Diputados rechazó la propuesta de Reforma Energética. Enseguida, el presidente Lopez Obrador anunció que dejará a su sucesor (2025) la tarea de una modificación constitucional.

Reforma Energética México

 

Amparos, controversia constitucional, acción de inconstitucionalidad, ¿qué son?

Explicaremos de manera sencilla estos 3 conceptos.

Amparos: una persona física o moral puede pedir un amparo cuando se modifique una ley que impacte sus derechos legalmente adquiridos en el pasado. Un amparo es particular, es decir no de carácter general, y si la persona lo gana en los tribunales, no se le aplicará la nueva ley sino la antigua. Es relevante también recalcar que los particulares impactados tienen 2 meses para presentar su amparo cuando se publique una nueva ley. Primero un juez puede otorgar una suspensión temporal o bien definitiva, y en función de si la contraparte apela la resolución del juez de Distrito, puede ir a los Tribunales Colegiados y darse varias vueltas antes de una sanción definitiva. En el caso específico de la energía, existen amparos de carácter general promovidos por ONG ambientales pidiendo el derecho a un ambiente sano para todas y todos.

Controversia Constitucional: cuando una ley se publica por un órgano público (ej: SENER), existe la posibilidad que otro órgano haga una controversia constitucional si considera que lo escrito en la ley cae en su giro (responsabilidad otorgada por la Constitución), y no del órgano que lo publicó. Así sucedió con la COFECE y el Estado de Colima con la Reforma a la LIE. Se resuelve esta situación en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia.

Acción de Inconstitucionalidad: Una macro ley como la LIE (y sus modificaciones) tiene que obtener la mayoría simple (más del 50%) en ambas Cámaras para validarse. Sin embargo, cualquier Cámara puede generar una Acción de Inconstitucionalidad si considera que la ley validada es inconstitucional. Es lo que ocurrió con la Cámara de Senadores después de que fuese validada la Reforma a la LIE en 2020. Se resuelve también              en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia.

Justicia Energía México

 

¿Dónde estamos ahora?

Reforma Constitucional: Primeramente, el tema de Reforma Energética Constitucional fue enterrado en abril 2022 como se mencionó anteriormente.

Reforma a la LIE: no se ha decidido aún cómo se resolverá.

  • La Acción de Inconstitucionalidad se ha resuelto con un “empate” en la Suprema Corte de Justicia, sin resolver nada. Para que se validara la Controversia, tenían que votar por lo menos 8 de 11 ministros a favor de la inconstitucionalidad, sin embargo se obtuvieron entre 6 y 7 votos en las temáticas principales votadas (es decir más de la mitad pero menos de lo necesario). En consecuencia, no es Inconstitucional (habría resuelto todo, es decir todos los amparos en curso) pero tampoco es Constitucional.
  • Las dos Controversias Constitucionales (COFECE y Estado de Colima) se desecharon en la Suprema Corte a los pocos días después de la Acción de Inconstitucionalidad. Se determinó que no procede.
  • Finalmente, siguen en curso los amparos (centenas o hasta miles). Los jueces son libres de tomar la decisión que quieran (siguiendo a la Suprema Corte o no). Hasta que se resuelvan todos los amparos de carácter general se podrá aplicar la nueva LIE; lo más probable es que tome meses para resolverse.

Reformas Segundarias: siguen su curso los amparos, es probable que no pase nada antes de que se resuelvan los amparos de la Reforma a la LIE.

Suprema Corte Justicia Energia Mexico

 

¿Qué podemos esperar para el futuro?

Incertidumbre Legal: Con la Reforma Constitucional enterrada, la Reforma a la LIE es el siguiente paso que determinar. Podrían pasar muchos meses antes de resolverse, y aunque se validara, las empresas y ONG seguirán con los amparos de las regulaciones segundarias actuales. Es más, cada modificación futura de regulaciones segundarias (que son un paso obligatorio para cambiar el mercado eléctrico) podría generar centenas de nuevos amparos.

Por otro lado, si se llegase a validar la Reforma a la LIE, las empresas impactadas irían a tribunales internacionales (arbitraje) porque no se respetarían los acuerdos comerciales como el T-MEC. El proceso durará muchos años; finalmente México perderá y tendrá que pagar daños y perjuicios de miles de millones de dólares.

Por otro lado, se apetece que las autoridades como la CRE y el CENACE (Centro Nacional de Control de la Energía) no otorgarán nuevos permisos a la IP en los próximos años.

Lo que se distingue es una situación gris donde no cambiará sustancialmente la ley, pero ninguna inversión privada llegará a México para desarrollar proyectos renovables de gran escala.

Cambio Climático: México firmó varios acuerdos internacionales como el Acuerdo de Paris y se propuso metas en materia de transición energética (por ejemplo 35% de generación limpia en 2024) que no logrará. Cabe recordar que México es un país que será altamente impactado por los disturbios climáticos (huracanes, sequías, calor, lluvias, diluvios etc.) cada año más presentes; pegará social y económicamente primero a los más desfavorecidos.

Black-out y precio de la electricidad: como lo vimos el mes pasado, las proyecciones del costo de los combustibles fósiles a corto y mediano plazo están al alza, en particular el gas natural que participa al 60% en la generación eléctrica del país. Por otro lado, el consumo en México crece en promedio un 3% anual (PRODESEN 2021). Es improbable que CFE tenga la capacidad técnica y económica de construir nuevas centrales para atender la demanda, por lo que se esperan para el futuro:

  • Una reducción de la calidad del suministro eléctrico, con más cortes de electricidad en varias regiones del país
  • Un aumento del costo de la electricidad, en particular para el sector comercial e industrial
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